谈谈中国法治和德国法治的一点差异（转）

有容乃大

最近这段时间在江苏法官学院培训，虽然很累，但也结识了不少优秀青年，感受到山外有山的真谛。前面的一些法官老师讲的都很不错，只是时间安排的太紧，几乎没有一个老师把自己的课讲完的。这里要小小的鄙视一下法官学院，难道你们就不能多安排点时间给我们吗，譬如台湾的法官检察官培训机构，学习的时间是一年，实习的时间也是一年，而我们大陆的学习时间是30天，实习时间是十个月，你当我们都是天才啊，出去立马就能办案的？

最后这两天是和德国法官进行交流，给我们上课的是来自海德堡的德国女法官——伊芙琳博士，她主要给我们讲解的是德国法官判案的两大技巧——归入法和分析法，她用她德国口音很重的英语给我们授课，当然是有翻译的，否则还不把我们听的云山雾罩的，授课时间不长，但却获益匪浅。德国是大陆法系的发源地之一，早在100多年前就颁布了民法典和商法典，反观我们，一部民法典是千呼万唤还不出来，可见差距之大。首先，我觉得德国法官审理案件最大的特点就是严谨，我们的法官审案完全是凭借自己的经验，没有一个标准化的操作程序，而德国法官审案，有一套非常实用类似于公式的操作规程，比如归入法的三段法——先确定请求权，看请求权能否成立，然后是看请求权有没有变更，最后再看请求权能不能强制执行，事实上台湾早已经借鉴了德国的这种审理模式，在王泽鉴的著作中多有论述。我们号称最为先进的社会主义法系——实际上大部分是抄袭了大陆法系的理论成果，因为苏俄法系已经垮掉了——到目前为止还没有一套规范的审理模式，虽然调解是我们的一个宝，体现了我们社会主义无以伦比的优越性，但我们也不能只靠调解吃饭吧，何况有很多年轻法官对调解并不在行，还是应该以判决为诉讼的基础。德国的法官是没有调解一说的，当然他们也不排斥诉前调解，但进入诉讼程序后，他们基本上就是立足判决了。我们司法界以前一直有个很不好的倾向，就是强调“以事实为根据”，这个事实在很长一段时间内都定义为“客观事实”，也就是说中国的法官有义务把是事情的真相搞清楚，所以鼓励你像马锡五一样去村间田头调查取证啊，了解情况啊，直到现在还有很多老法官喜欢亲自出马去调查取证，热衷于自己收集证据。这在德国是不可想象的，法官作为中立的裁判者，无需也不可以自己去收集证据，法官只能根据当事人提供的现有证据对“法律事实”做出判决。这样的好处在于，当案子成几何倍数增长时，你可以专注于审判，而不用像中国法官一样累死累活的满世界去帮当事人收集证据。现在很多律师鉴于中国民事诉讼法里面有申请法院调查的权利，特别喜欢申请让法院去调取证据，我觉得这个倾向在以后的民事案件和行政案件审理中应该纠正，当事人提供不出相应的证据，就应当承担败诉的后果。

其次，德国法官写的判决书也有值得我们借鉴的地方，他们是严格根据法律条文来撰写文书，先引用条文，然后再针对条文进行说理，层次分明，论据论点结论结合紧密。而我们判决书中的“本院认为”则是胡子眉毛一把抓，最后笼统的引用一下法律条文，也不知道哪条说理对应哪条法律条文，看的当事人——尤其是不懂法的当事人——往往稀里糊涂、一头雾水。而且相比德国法律，我们国家立法机构的立法也过于粗糙。大陆法系的法律主要是成文法，判例不能作为我们审案的依据，法官也不能造法，问题是既然我们属于成文法国家，为什么法律制定的不能像人家那样详细一点？一部《侵权责任法》才九十二条，编写的实在是太粗糙了。法律出来以后，最高院还得出解释，出完解释还得出批复，各个高院中院还得出意见、纪要，为什么在立法的时候不能尽量把法律条文写的详细一点，规定的完备一点？少一点法官自己的解释，案件审理起来不可以更规范吗。

最后要感慨一下的是待遇问题，在大部分国家，法官是一份崇高的职业，薪水不菲，助手都有好几个，在中国就可怜了，一个法官只有一个小书记员，一年要审理300多个案子，几乎是全年不休，拿的薪水呢，竟然比一般的公务员还少。为什么呢，因为法院没有车贴，所以比之一般的公务员一年要少5000多块（级别越高，损失越多），而且法院的纪律也越来越严格，一旦违纪严惩不贷。前几天省考，十大冷门报考岗位（每个岗位只有一个人报名），有六个是法院的，还有一个是检察院，热门就是些工商、地税、民政之类的岗位。而且法院的门槛特别高，要求硕士，要求过司法考试，进去以后工作还辛苦，收入还菲薄，遇到胡搅蛮缠的当事人，简直就痛苦的想撞墙。在中国，要想实现法治化，司法不独立、法官地位低下的确是个很大的障碍，法院的人事权和财政权受制于地方政府，到头来只能成为政府的下属机构，这就是中国的现状。

丢失的心

取长补短吧。其实中国的会计制度也很落后了